Ülkemizde çok sık olmasa da, yargı mercileri arasında ihtilaflar çıkabilmektedir. Bazı kereler bu ihtilaflar krize dönüşebilmektedir.
Son günlerde 2023 yılında yapılan seçimlerde Hatay’dan milletvekili seçilen Can Atalay’ın yasama dokunulmazlığı konusunda Anayasa Mahkemesi (AYM) ile Yargıtay arasında en üst düzeyde ihtilaf ve kriz çıktı. Bu konuya ilişkin krizin yaşanması ilk değildir. Daha önce K. Enis Berberoğlu ile alakalı da benzer mahiyette ihtilaf ve kriz yaşanmıştı.
Burada, konunun bütün detaylarına girilmeyecek; sadece ihtilafın ana damarını teşkil eden bazı hususlara temas edilecektir.
Yasama Dokunulmazlığının İstisnaları
Anayasanın “Yasama Dokunulmazlığı” kenar başlıklı 83/2. maddesine göre,
“Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya TBMM’ye bildirmek zorundadır”.
Burada yasama dokunulmazlığı ile alakalı iki tür istisnanın olduğu görülmektedir;
Birincisi, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali,
İkincisi, seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar.
Burada üzerinde yoğunlaşacağımız konu, ikincisidir.
Anayasanın 83/2 ve 14/1. maddeleri birlikte yorumlandığında bu istisnanın uygulanmasının üç şartın bir arada bulunmasına bağlandığı görülmektedir:
* Suç, Anayasa’nın 14/1. maddesinde sayılan yasak amaçlarla ilgili olmalı,
* Suçun soruşturmasına seçimden önce başlanılmış olmalı,
* Yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya TBMM’ye bildirmeli.
03.10.2001 tarih ve 4709 Sayılı Kanunla değiştirilen 14. maddesi hükmüne göre,
“Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir”.
Bu hükümlere göre, hangi suçların Anayasa’nın 14/1. maddesi kapsamına girdiği sarih bir şekilde belirtilmiş değildir. Bu konuya tam olarak açıklık getiren bir kanuni düzenleme de mevcut değildir.
Burada iki yüksek yargı merciinin derin ihtilafa düştüğü konulardan birisi, “14. maddede bahsi edilen suçlar nelerdir? sorusunun cevabına ilişkindir.
AYM, yasama dokunulmazlığının istisnasını teşkil eden “14. maddedeki durumların” mutlaka kanunla belirlenmesi gerektiğini, bu konuya ilişkin bir kanuni düzenlemenin mevcut olmadığını, bu konuda bir belirsizliğin olduğunu, bu belirsizliğin yargı organları kararları ile giderilemeyeceğini belirtmiştir. AYM, bu iddiasına Anayasanın 14/son fıkrasında yer alan “Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir” hükmünü de delil göstermiştir.
Yargıtay ise bu konuya ilişkin hukuki belirsizliğin yargı kararları ile giderilebileceğini ve bu konuda Yargıtay’ın yerleşik içtihadlarının mevcut olduğunu ifade etmiştir.
Bu Konunun Değerlendirilmesi
Önce kanunla düzenlemeyi öngören, 14/son fıkrada yer alan konuya temas edeceğiz.
Burada öncelikle iki hususun tefrik edilmesi (ayırt edilmesi) gerekiyor.
Birincisi, 14/son fıkrada yer alan konu ile alakalı hiçbir kanuni düzenlemenin mevcut olmaması halinde ortaya çıkacak “kanuni boşluğun” yargısal yorum yoluyla doldurulması.
İkincisi, 14/son fıkrada yer alan konu ile alakalı kanuni düzenlemeler mevcut olmakla birlikte, bu kanunlarda yasama dokunulmazlığının istisnaları ile alakalı hukuki belirsizliğin yargısal yorum yoluyla giderilmesidir.
Yasama dokunulmazlığının istisnasına ilişkin hukuki belirsizlikler, birinci durumda yargısal yorum yoluyla giderilemezken, ikinci durumda yargısal yorum yoluyla giderilebilir. Çünkü birinci durumda, hukukî belirginliği sağlamaya yarayacak hiçbir kanuni veri mevcut olmadığı, sadece soyut nitelikte anayasa hükmü (md. 14) söz konusu olduğu halde, ikinci durumda hukukî belirginliği sağlamaya yarayacak bazı kanunî hükümler mevcuttur.
Esasen yasama organı, bu hükmün gereğini yerine getirmiştir. Yani “14. maddedeki durumlar” kapsamına dâhile dilebilecek suçlar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda (TMK) düzenlenmiştir. Bu vesileyle, bu konuya ilişkin hiçbir kanuni düzenlemenin mevcut olmadığı söylenemez.
Burada söz konusu olan husus, mevcut hukukî kurallardan hangilerinin “14. maddedeki durumlar” kapsamına dâhil olduğunun belirlenmesidir. Kısaca burada, hukuki normlarının niteliğinin belirlenmesine yönelik yargı mercileri tarafından yorumlama faaliyetinin yapılmasına lüzum vardır.
Burada bir hususa temas etmek istiyorum. Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin her birisinin düzenlendiği maddelerde sınırlama sebeplerine yer verilir. Mesele, Anayasanın 26/2. maddesine göre, “Bu (ifade) hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir”.
İfade hürriyeti ile alakalı kanunlar çıkarılırken, sarih olarak bu maddede belirtilen “millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği” vb. anayasal sınırlama sebeplerine sarih olarak yer verilmez. Kanunda öngörülen sınırlama sebeplerinin 26/2. fıkrada öngörülen sınırlama sebeplerinden hangisine dayandığı AYM’nin yorumu yoluyla belirlenir. Anayasallık denetimi kapsamında ifade hürriyetini sınırlandıran bir kanun hükmünün 26/2. fıkrada belirtilen sınırlama sebeplerinden hangisine dayandığını ya da dayanmadığını belirleme, bir diğer ifadeyle bu konuya ilişkin hukukî belirsizliği giderme yetkisi AYM’ye aittir. Burada hiçbir kimse “ifade hürriyetini sınırlandıran hükümlerde ‘millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması vd.’leri’ şeklindeki anayasal hükümlerin birebir tekrarı mahiyetinde bir hüküm yoktur, bu sebeple bir belirsizlik söz konusudur, bu belirsizlik sebebiyle bu kanun Anayasaya aykırıdır” diyemez. Burada AYM, yorum yoluyla iptal davasına konu sınırlayıcı hükümlerin 26/2’de belirtilen sınırlama sebeplerinden hangisine dayandığını ya da dayandığı bir sınırlama sebebinin mevcut olmadığını belirler.
Yasama dokunulmazlığının istisnası konusunda da benzer bir durum söz konusudur. Yani TCK ve TMK’da 14/son fıkraya tekabül eden muhtelif hükümler mevcuttur. Her ne kadar bu hükümlerde, sarih olarak 14. maddede öngörülen ve soyut nitelikte olan “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı” ifadeleri yer almasa da, tıpkı ifade hürriyetine ilişkin sınırlayıcı kanuni düzenlemelerle 26/2. madde arasındaki ilişkiye benzer ilişki, TCK ve TMK’daki bazı hükümlerle Anayasanın 14. ve 83/2. maddeler arasında mevcuttur. Burada, tıpkı, ifade hürriyetine ilişkin sınırlamaları içeren kanuni düzenlemelerin Anayasanın 26/2. maddesindeki sınırlama sebeplerinden bir ya da birkaçına uygun olup olmadığı nasıl yargı mercilerinin (anayasallık denetimi kapsamında AYM) yorumları ile belirleniyorsa, benzer şekilde TMK ve TCK’daki bazı hükümlerin 83/2 ve 14. madde kapsamında istisna kapsamına dâhil olup olmadığı da, Yargıtay tarafından belirlenebilecektir. AYM, bu konuya ilişkin kanuni düzenleme söz konusu olduğunda, bu kanundaki hükümlerin 14. ve 83. madde ile uyumluluğu AYM tarafından denetlenecektir.
Nitekim AYM, her ne kadar AYM Ömer Gergerlioğlu ve Can Atalay kararlarında hukuki belirsizliğin ancak yasama işlemi ile giderilebileceğini, yargı organları kararları ile giderilemeyeceğini ileri sürmüş ise de, AYM ve AİHM’nin yerleşik içtihadı, hukuki belirliliğin sadece kanunla değil, mahkeme kararlarıyla da sağlanabildiği yönündedir. AYM’nin yerleşik içtihadına göre, “Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır” (AYM, E. 2018/73, K. 2019/65, KT: 24.7.2019, § 183).
Yukarıda izah edilen sebeplerden dolayı, AYM’nin Can Atalay kararında bu yerleşik ictihadından sapmasını haklı kılacak bir sebebin mevcut olduğu kanaatinde değilim.
Diğer yandan Yargıtay Can Atalay’la alakalı kararında AYM’nin iddia ettiği gibi ihlal edildiği iddia edilen haklarla alakalı sınırlama normu koymamakta, 83/2. madde kapsamında konulan hakkın sınırına ilişkin söz konusu olan hukuki belirsizliği giderci yönde yorum yapmış olmaktadır. Mevcut kanuni düzenlemeler bağlamında yorum yapma ve bu yolla kural içi boşlukları doldurma yetkisi yargılama yetkisinin özende mevcuttur. Yargıtay’ın yorum yoluyla hukuki belirliliği sağlaması, “kanun koyma ya da kanunla konulacak bir konuyu yargı kararı yoluyla düzenleme” olarak değerlendirilemez.
Ayrıca Anayasanın 83. maddesinde bu konunun mutlaka kanunla düzenleneceğine ilişkin bir hüküm mevcut değildir. Anayasa’nın 14/son fıkrasında, sadece dokunulmazlığın istisnasını oluşturan suçlarla, yaptırımlarının düzenlenmesi öngörülmektedir. Bunlar da TCK ve TMK’da düzenlenmiştir. 14. maddenin diğer fıkralarının lafzından da, hangi suçların dokunulmazlığın istisnası kapsamına girdiğinin belirlenmesinin münhasıran kanun konusu olduğu manası çıkarılamaz. Bu vesileyle AYM’nin bu içtihadının kabul edilebilirliği yoktur.
AYM’nin Derece ve İstinaf Mahkemeleri ile Yargıtay’a Talimatlar Sıralaması
AYM, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben;
* Yeniden yargılama işlemlerine başlanması;
* Mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulması ve ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması;
* Başvurucunun hükümlü statüsünün sona erdirilmesi;
* Yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi
Şeklinde karar vermiştir.
Burada, AYM, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu’nun 50. maddesinde öngörülen ”yeniden yargılama” ile Ceza Muhakemesi Kanunun’da (CMK) öngörülen “yargılamanın yenilenmesi” kurumunun birbirinden farklı olduğunu belirterek, diğer mahkemelerin, bireysel başvuru kapsamında yeniden yargılamanın yapılıp yapılmaması konusunda takdir yetkisinin mevcut olmadığını, herhangi bir talebe bağlı olmaksızın doğrudan yargılamanın yenilenmesi kararının alınması gerektiğini ve AYM tarafından ihlalin giderilmesi için öngörülen tedbirlerin herhangi bir şekilde takdir etme yetkisi kullanılmaksızın doğrudan uygulanmasının mecburi olduğunu belirtmektedir.
Yargıtay, AYM’nin bu kararına karşı şu yönde karar vermiştir: “AYM ile Yargıtay arasında hiyerarşik ilişki mevcut değildir, AYM süper temyiz mercii değildir, AYM’nin yeniden yargılama yapılması yönünde vermiş olduğu karar, derece ve istinaf mahkemeleri ile Yargıtay’ın bu konudaki takdir yetkisini ortadan kaldırmaz, AYM, diğer mahkemelere dönük emir ve talimat niteliğinde kararlar veremez”.
6216 sayılı AYM Kanunu’nun 50. maddesine göre,
“Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir (f.1). Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir… Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir (f. 2)”.
“Yenileme isteminin kabule değer olup olmadığı kararı ve mercii” kenar başlıklı CMK’nin 318/1. hükmüne göre, “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir”.
CMK’nin 319/1. hükmüne göre “Yargılamanın yenilenmesi istemi, kanunda belirlenen şekilde yapılmamış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek yasal hiçbir neden gösterilmemiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmamış ise, bu istem kabule değer görülmeyerek reddedilir”.
Mahkemelerin CMK kapsamında yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına karar verme yetkisi bulunurken; AYM, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesi kapsamında bu kuralın uygulanamayacağını söylemektedir.
Ayrıca yeniden yargılama isteminin kabulü halinde de mahkemelerin takdir yetkisi olmadığını, ne yapılması gerektiğini doğrudan kendisinin karar vereceğini belirtmektedir.
AYM’nin bu yöndeki kararı da sorunludur; şöyle ki:
* 6216 sayılı Kanun’un 67. maddesine göre, AİHM’nin, AYM’nin siyasi parti kapatma veya Yüce Divan sıfatıyla verdiği bir kararın, AİHS ve eki protokolleri ihlal ettiği yönünde karar vermesi halinde, AYM’den yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulabilir. AİHM’nin verdiği karar üzerine yapılacak yargılamanın yenilenmesi 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre istenebilir. AYM, yargılamanın yenilenmesi istemini esaslı ve kabule değer bulursa, yargılamanın yenilenmesine karar verir. İstem genel hükümlere göre sonuçlandırılır.
AYM, kendisinin verdiği ihlal kararı üzerine, 6216 sayılı Kanun’un 67. maddesinde öngörülen usulü, yargılamanın yenilenmesi konusunda derece ve istinaf mahkemeleri ile Yargıtay’a tanımamaktadır. AYM tarafından verilen yeniden yargılama konusunda CMK dışında hiçbir kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Kısaca, AYM, AİHM tarafından verilen ihlal kararı üzerine yargılamanın yenilenmesi konusunda, kendisinin 5271 sayılı Kanun’da yargılamanın yenilenmesine dair hükümlere tabi olduğunu kabul ettiği halde, hiçbir pozitif hukuk normunda 5271 sayılı Kanun’da öngörülen usulden farklı usulü öngören bir kanuni hüküm mevcut olmadığı halde, kendisinin verdiği ihlal kararı üzerine, 5271 sayılı Kanun’da öngörülen usulden farklı bir usul öngörmektedir. AYM’nin yukarıdaki kararında yer verdiği yargılamanın yenilenmesine dair usul, ne 6216 sayılı Kanun’da ve de 5271 sayılı Kanun’da mevcuttur. AYM, bu şekilde, yorum yoluyla, hiçbir kanunda söz konusu olmayan bir usul icad etmiş olmaktadır. Asıl bu durumda kanunla öngörülecek bir hususun yargı içtihadıyla düzenlenmesi, bir yasama fonksiyonunun gaspı durumu söz konusudur. Burada, yorum yoluyla, doldurulabilecek bir hukukî boşluğun doldurulması değil, kanunla düzenlenmesi icap eden bir usulün, mahkeme tarafından icad edilmiş olması durumu söz konudur.
* AYM’nin bu yorumu, yeniden yargılama mantığına ve Anayasada kabul edilen yargı ayrılığı sistemine uygun değildir. Şayet yeniden yargılamada derece ve istinaf mahkemeleri ve Yargıtay’a hiçbir takdir yetkisi tanınmıyorsa, bu, “yeniden yargılama” değil, AYM kararının mecburi olarak yerine getirilmesi görevine dönüşmektedir. Burada AYM kararının yukarıdan aşağıya şekli bir gereklilik olarak yerine getirilmesi durumu söz konusu olacaktır.
Bu bağlamda, yorum yoluyla, yargılamanın yenilenmesi uygulaması adı altında, bu uygulamanın mantık ve tabiatı ters yüz edilerek, AYM kararlarına diğer yargı kollarında doğrudan etkiye sahip olacak şekilde etkinlik sağlanarak, AYM’nin yetkilerinin pozitif hukukun haricine çıkılarak genişletilmesi kabul edilemez. AYM’nin yukarıda bahsi edilen ihlal kararında öngörülenlerin diğer yargı kollarına yönelik emir ve talimata dönüşmesine bağlı olarak, mesele, yargı bağımsızlığının ihlali ve yargı kolları arasındaki ilişkilerin sorunlu hale gelmesi meselesine dönüşmektedir.
Önerilerimiz
* Mevzuattaki mevcut durum devam ettiği sürece, AYM ve Yargıtay arasında benzer sorunların yaşanması mukadder görünmektedir. Çünkü her iki yüksek yargı mercii de kendi içtihatlarının mutlak doğru olduğuna inanmaktadır. Bunu izle etmenin yolu, 14. Madde kapsamında yer alan suçların neler olduğunun kanun yoluyla sarih olarak gösterilmesidir.
* Yasamanın, AYM tarafından verilen yeniden yargılama kararı üzerine yapılacak yargılama ile alakalı olarak, AYM’nin, hiçbir pozitif hukuk normunda mevcut olmayan “usul icadı”nı ortadan kaldıracak şekilde sarih olarak kanunla düzenleme yapması, meseleyi kökünden çözecektir. Aksi takdirde, iki yüksek mahkemenin içtihatları arasında bir hiyerarşi söz konusu olmadığı için, her mahkeme, kendi yetki alanındaki usul kurallarını uygulamaya devam edecektir. Bu uygulama, AYM tarafından yeniden yargılama için öngörülen usul kuralının Yargıtay tarafından reddedilmesi neticesini ortaya çıkaracağı için, bu iki yüksek yargı mercii arasındaki çatışmalar kaçınılmaz şekilde karşılıklı örselenmelere sebep olacaktır.
Bu vesileyle, Yasamaya, bu konuda yaşanan ihtilaflara kesin olarak son verecek düzenlemeleri yapması çağrısında bulunuyorum.